“Ubi maior minor cessat” – Dalla parte di Socrate


 

“Ubi maior minor cessat”: davanti a chi ne sa di più, taci e fa’ un passo indietro.  Non sono in alcun modo in grado di misurarmi con il fior fiore del costituzionalismo italiano su questioni dense e complesse (sia tecnicamente che filosoficamente) come la distinzione tra legge e diritto e perciò non mi avventuro in una discussione di principio in cui potrei fare solo una figura di grottesca incompetenza, lasciando a voci più attrezzate della mia la disamina teorica, filologica e storico-critica del postulato difeso da Stefano e da Barbera sulla falsariga delle tesi del Papa (http://www.landino.it/2011/09/il-discorso-del-papa-al-bundestag/ e http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/speeches/2010/september/documents/hf_ben-xvi_spe_20100917_societa-civile_it.html), secondo cui l’adagio latino di matrice giuridica vale precisamente anche per la relazione tra legge e diritto, in un rapporto di subordinazione lineare e univoca: “Il destino del diritto non è il destino della legge. Il destino del diritto non è il destino dello stato. Diritto, legge e stato non si sovrappongono. Il diritto sussiste e si genera anche fuori del comando della legge dello stato che, anzi, gli è sottoposto. La sovranità del diritto e non quella dello stato e della legge è alla radice dello stato liberale. Lo stato liberale di diritto è insomma una sfida per tutti.“(http://www.europaquotidiano.it/dettaglio/129544/il_papa_liberale)

Il diritto è radicato nella ragione umana e nel sentimento profondo dei popoli. La legge al contrario può essere il frutto di una maggioranza che sbaglia. Questa affermazione non toglie valore alle conquiste della democrazia, ma sottolinea che esiste pur sempre un livello più radicato rispetto alle leggi che sono espressione della maggioranza.”(http://www.landino.it/2011/09/barbera-sul-papa-al-bundestag/)

Detto questo, siccome il Landino non è un foro accademico ma uno spazio informale di libero scambio di opinioni, ed essendo convinta che la discussione in corso da alcuni mesi in seno ai landiniani trovi nell’interpretazione di questo binomio uno snodo  fondamentale (perché è anche su questo passaggio che si gioca la costruenda identità di un’area politico-culturale di matrice cattolico-liberale), mi permetto di elencare rapsodicamente, senza alcuna pretesa di esaustività e di consistenza fondativa, una serie di perplessità in relazione alla tesi della subordinazione unilaterale e verticale della legge al diritto (come assoluto razional-naturale sostantivamente preesistente  alla fallibile contigenza della deliberazione democratica che si configura nella legge).

La tesi della relativizzazione della  fallibile legalità democratica da parte di una infallibile legittimità previa e superiore  viene avanzata dal Papa nel suo discorso al Bundestag a partire da un richiamo ai legislatori che Stefano con la consueta chiarezza sintetizza come segue: La legge (e il principio di maggioranza che ne sta alla base) è solo una delle modalità di produzione del diritto a fianco di altre, ma soprattutto va ancorata al diritto: anche nello stato democratico non vi è di per sé un automatismo che garantisca tale obiettivo, che ne eviti il rischio di onnipotenza” e che eviti dunque automaticamente la degradazione della legge in ingiustizia. Per quanto diverso dal caso dello Stato totalitario, la tensione tra potere e diritto, il rischio che il primo si separi dal secondo e lo calpesti,  è una possibilità sempre presente nella pratica politica e il legislatore deve costantemente confrontarsi con la domanda su “Come riconosciamo che cosa è giusto? Come possiamo distinguere tra il bene e il male, tra il vero diritto e il diritto solo apparente?”Per il pontefice “è evidente che nelle questioni fondamentali del diritto, nelle quali è in gioco la dignità dell’uomo e dell’umanità, il principio maggioritario non basta: nel processo di formazione del diritto, ogni persona che ha responsabilità deve cercare lei stessa i criteri del proprio orientamento.”

Fin qui, niente di nuovo: il riconoscimento delle carenze del principio maggioritario (e dei rischi ad esse intrinsecamente connessi di deriva delle deliberazioni della maggioranza in ingiustizia) è antico quanto la democrazia, e da Aristotele a Tocqueville fino ai giorni nostri la riflessione su come ovviare a tale fallibile insufficienza conta numerosi e illustri campioni.  La produzione giuridica del secolo passato, poi, nella riscrittura postbellica di numerosi testi costituzionali e di numerosi protocolli internazionali (dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo dell’ONU in poi), passando per la creazione di organismi sovranazionali deputati alla tutela del diritto (come il Consiglio d’Europa, la Corte Europea per i diritti dell’uomo, fino alla Corte Penale Internazionale)  è ampiamente orientata all’implementazione di meccanismi e istituzioni giuridici intra e sovrastatali finalizzati al riconoscimento efficace e vincolante di una sfera di diritti universali vincolanti per la legislazione e la pratica politica dei singoli  Stati nazionali così come per i comportamenti dei loro cittadini. La preoccupazione per la tutela della legittimità delle leggi, della loro conformità a un diritto (di definizione non maggioritaria e dunque sottratto alla variabilità del consenso democratico, non a disposizione all’arbitrio del legislatore di turno) come tutela delle indisponibili condizioni di possibilità della democrazia stessa è ampiamente incardinata nella struttura costituzionale degli Stati di diritto e il Papa lo sottolinea esplicitamente facendo riferimento alla Legge Fondamentale Tedesca e alla Dichiarazione dei diritti dell’uomo del 1948.

Il nodo fondamentale del discorso del Papa, però, è un altro. Perché se è fuori questione che il legislatore di uno Stato democratico oggi dispone di ampie e plurime piattaforme giuridiche (intrastatali – le Costituzioni nazionali –  e sovrastatali – gli accordi di diritto internazionale sottoscritti dal proprio Stato -) cui fare obbligatoriamente riferimento per garantire la legittimità delle proprie decisioni normative in termini di conformità al diritto, resta il fatto che tale conformità non è automatica: “anche nello stato democratico non vi è di per sé un automatismo che garantisca tale obiettivo, che ne eviti il rischio di onnipotenza”. Come dice il Papa: nelle decisioni di un politico democratico, la domanda su che cosa ora corrisponda alla legge della verità, che cosa sia veramente giusto e possa diventare legge non è altrettanto evidente [che nel caso dei combattenti della resistenza contro il regime nazista e contro altri regimi totalitari]. Ciò che in riferimento alle fondamentali questioni antropologiche sia la cosa giusta e possa diventare diritto vigente, oggi non è affatto evidente di per sé.” In realtà, davanti alla complessità crescente della società e allo spettro vertiginoso di possibilità (e quindi di facoltà e necessità di scelta) aperte dal progresso tecnico (soprattutto nell’ambito della biologia e delle possibilità di intervento manipolativo sulla vita in generale e sull’essere umano in particolare) la decisione su che cosa sia ‘giusto’ o ingiusto è addirittura più difficile che in passato:  “Alla questione come si possa riconoscere ciò che veramente è giusto e servire così la giustizia nella legislazione, non è mai stato facile trovare la risposta e oggi, nell’abbondanza delle nostre conoscenze e delle nostre capacità, tale questione è diventata ancora molto più difficile.”

Dato che la coscienza del singolo legislatore non è meno – se non più –  fallibile del consenso democratico della maggioranza, l’ancoraggio alla piattaforma normativa del diritto non è garantita automaticamente nelle singole decisioni, tanto  più quando queste afferiscono a materie ‘nuove’ e complesse, in cui manca la sedimentazione di una tradizione giuridica capace di orientare chiaramente la produzione legislativa. Resta insomma del tutto aperta la questione di quale possa essere la bussola che aiuti il legislatore a orientarsi nel suo difficile percorso di produttore di normativa secondo giustizia.

È precisamente per rispondere a questa domanda che il papa avanza prima di tutto una diagnosi storica molto precisa e in secondo luogo propone una soluzione tanto vaga quanto, a mio avviso, poco efficace.

La diagnosi storica è che  “Se con ciò fino all’epoca dell’Illuminismo, della Dichiarazione dei Diritti umani dopo la seconda guerra mondiale e fino alla formazione della nostra Legge Fondamentale la questione circa i fondamenti della legislazione sembrava chiarita, nell’ultimo mezzo secolo è avvenuto un drammatico cambiamento della situazione. L’idea del diritto naturale è considerata oggi una dottrina cattolica piuttosto singolare, su cui non varrebbe la pena discutere al di fuori dell’ambito cattolico, così che quasi ci si vergogna di menzionarne anche soltanto il termine.

Se l’aggancio legislativo alla piattaforma normativa del diritto non è di per sé automatico, attualmente esso è reso ancora più difficile e faticoso da una dolorosa regressione culturale in atto  nella sfera pubblica europea: “Lo dico proprio in vista dell’Europa, in cui vasti ambienti cercano di riconoscere solo il positivismo come cultura comune e come fondamento comune per la formazione del diritto, mentre tutte le altre convinzioni e gli altri valori della nostra cultura vengono ridotti allo stato di una sottocultura.

Una concezione positivista di natura, che comprende la natura in modo puramente funzionale, così come le scienze naturali la spiegano, non può creare alcun ponte verso l’ethos e il diritto, ma suscitare nuovamente solo risposte funzionali. La stessa cosa, però, vale anche per la ragione in una visione positivista, che da molti è considerata come l’unica visione scientifica. In essa, ciò che non è verificabile o falsificabile non rientra nell’ambito della ragione nel senso stretto. Per questo l’ethos e la religione devono essere assegnati all’ambito del soggettivo e cadono fuori dall’ambito della ragione nel senso stretto della parola. Dove vige il dominio esclusivo della ragione positivista – e ciò è in gran parte il caso nella nostra coscienza pubblica – le fonti classiche di conoscenza dell’ethos e del diritto sono messe fuori gioco. Questa è una situazione drammatica che interessa tutti e su cui è necessaria una discussione pubblica; invitare urgentemente ad essa è un’intenzione essenziale di questo discorso.” Nessuna legislazione improntata a un concetto riduzionistico di natura e di ragione riesce a raccordarsi efficacemente alla piattaforma normativa del diritto e per questo (e qui è la soluzione) il rimettere in gioco il concetto di diritto naturale è essenziale, come catalizzatore di una visione non riduzionistica di natura e ragione, inclusiva di quella complessa memoria culturale che è parte essenziale dell’identità europea.

Molto si potrebbe obiettare alla diagnosi storica. L’affermazione che gli ultimi cinquant’anni abbiano visto l’affermarsi del “positivismo come cultura comune e come fondamento comune per la formazione del diritto”, determinando una regressione in relazione al riconoscimento e all’implementazione  del diritto, appare in contrasto con gli oggettivi progressi che in quest’ambito si sono dati a tutti i livelli (con la moltiplicazione della normativa e degli organismi internazionali di controllo e di promozione del rispetto del diritto, così come di sanzione della sua trasgressione, in un crescendo che ha portato negli ultimi venti anni alla formazione della dottrina, di protocolli giuridici e della prassi politica e militare dell’intervento umanitario). Molto si potrebbe obiettare alla  soluzione proposta (che l’alternativa al “positivismo” dominante trovi un momento qualificante  nel recupero ‘verde’ di un’idea comprensiva, non meramente funzionale, di natura, rinvia un po’ troppo alla tradizione squisitamente tedesca di una Naturphilosophie di marca romantica – nell’oscura unione sostantiva di essere e dover essere teorizzabile solo in termini di idealistica filosofia dello spirito – per poter essere realmente convincente). Ma il punto decisivo è un altro, e cioè : qual è il vantaggio cognitivo che si ottiene con lo ‘sfondamento’ epistemologico della fattualità storica delle piattaforme di diritto positivo configurate dalle costituzioni democratiche degli Stati di diritto e dalle plurime convenzioni internazionali afferenti ai diritti dell’uomo da essi sottoscritte dal dopoguerra ad oggi in direzione del recupero teorico di un diritto naturale che potrebbe essere efficace e dirimente solo se inteso sostantivamente e in termini di determinazione oggettiva molto concreta (e non come quadro teorico generico e contenutisticamente indefinito) ?

È pienamente condivisibile e opportuno il richiamo papale alla complessità della memoria culturale europea nel pluralismo delle sue componenti etiche e religiose come  matrici irriducibili della storia del diritto europeo. Che “nella consapevolezza della responsabilità dell’uomo davanti a Dio e nel riconoscimento della dignità inviolabile dell’uomo, di ogni uomo”, l’incontro “tra Gerusalemme, Atene e Roma: l’incontro tra la fede in Dio di Israele, la ragione filosofica dei Greci e il pensiero giuridico di Roma” ha “fissato dei criteri del diritto, difendere i quali è nostro compito in questo momento storico” è un giudizio storico che nessuno studioso e nessun politico serio metterebbe in discussione. Ma è opportuno dedurre da questo giudizio storico la petizione di principio che tale genesi sia avvenuta sulla base della convergenza di queste tradizioni su un diritto naturale che sarebbe sostantivamente preesistente al percorso storico della  produzione del diritto positivo?

Questa domanda non è puramente accademica. Ha forti ricadute concrete in relazione all’idea di legge, di Stato e di diritto, come si evidenzia nelle riflessioni del professor Barbera e di Stefano citate all’inizio, in cui si delinea un’idea di diritto che sussisterebbe al di fuori e indipendentemente dalle leggi, e cui queste, come mera contingenza storica, dovrebbero univocamente subordinarsi.

Non sono una giurista e mi piacerebbe ascoltare su questo punto opinioni competenti, ma mi trovo come cittadina estremamente a disagio con una relativizzazione così radicale (positivistica!) dell’idea di legge, quale involucro convenzionale   che riceve legittimità da una fonte ‘esterna’ di diritto rispetto alla quale non ha nessuna rilevanza. Ho sempre pensato (molto ingenuamente, molto ignorantemente) che l’evoluzione storica delle leggi sia parte integrante del processo di progressiva ed evolutiva determinazione del diritto, per cui se è ovvio che legge e diritto non si identificano, tuttavia il rapporto in cui sono associati è quello di una polarità dialettica, di reciproco e critico vaglio, integrazione, correzione, definizione e affinamento. Il diritto è parametro di legittimità della legalità democratica, ma esso si determina a sua volta anche attraverso il processo democratico di formazione delle leggi. Il suffragio femminile, per esempio, non è un codicillo del diritto naturale, ma un’acquisizione storica molto concreta  che  passo per passo (attraverso i successivi interventi legislativi di riconoscimento del diritto di voto alle donne in varie nazioni) si è cristallizzata irreversibilmente (e molto tardivamente) come diritto universale afferente all’eguaglianza tra uomo e donna (nell’articolo 21 della Dichiarazione delle Nazioni Unite).

Se non tutte le leggi sono giuste, se la legge non è automaticamente giusta (perché neppure il consenso democratico è garanzia automatica di legittimità),  è altrettanto vero, d’altro canto, che anche il diritto è un’entità giuridica plurima e storicamente contigente, e che al di fuori della sua cristallizzazione irreversibile nel corpus dei diritti universali (la cui definizione è peraltro del tutto aperta) come esito di un concreto processo storico di universalizzazione giuridica (quello che, per chiarezza, sarebbe forse opportuno indicare come Diritto con la D maiuscola, per distinguerlo dal diritto come  il complesso  della normativa positiva non statuale), tutte le diverse fonti e forme del diritto sono sottoposte per principio a una istanza di revisione democratica: non tutte le forme e tutti i contenuti del diritto sono legittimi e come la legge deve sottoporre la propria legittimità al vaglio del diritto, così le forme storiche del diritto devono venire  messe al vaglio della loro compatibilità con la legge. Il recente caso del conflitto tra diritto canonico e legge dello Stato nella questione della pedofilia, per esempio, ha evidenziato in termini tragici per la Chiesa cattolica il ritardo morale del diritto canonico  rispetto alla recezione di quel nucleo di difesa della dignità umana (delle vittime) che la legge dello Stato di diritto democratico tutela in misura molto più adeguata.

La dialettica storica propria di questa  relazione mutuamente correttiva e integrativa e contestualmente evolutiva di legge e diritto non è mai unidirezionale nel senso di un primato assoluto dell’uno sull’altro, di una subordinazione di principio che potrebbe darsi solo se  la legge fosse puramente convenzionale e il diritto cristallinamente ‘naturale’: la deliberazione democratica che sta alla base di una legge non le garantisce di per sé giustizia, ma le assicura una legittimità che va oltre il dato meramente convenzionale e che non può essere liquidata come irrilevante dal punto di vista etico della convivenza.

Il problema della fallibilità contenutistica delle decisioni democratiche non viene risolto postulando un ‘esterno’ la cui ‘evidenza’ è talmente debole, come ammette il Papa, che anche chi se ne fa portavoce fa fatica a definirne i contorni. La fallibilità è insormontabile (perché tratto ineliminabile della nostra storicità), ma per rafforzare il legame della deliberazione democratica a quelle piattaforme esistenti di diritto che cristallizzano una visione universalistica dell’uomo e della sua dignità mi sembra molto più promettente valorizzare quei meccanismi ‘interni’ alla produzione legislativa che la radicano in una autocomprensione comprensiva (non riduzionisticamente funzionale, ‘positivistica’ direbbe il Papa –  economicistica potrebbero dire i sociologi) dell’uomo, esaltandone la ricettività alle intuizioni etiche fondamentali su cui si costruisce la pacifica convivenza di una società democratica nel rispetto della dignità dei suoi cittadini.

La preoccupazione del Papa e degli illustri giuristi che lo seguono nel suo recupero del diritto naturale è che la torsione unilaterale dell’idea di democrazia verso un principio assoluto (giacobino) di autodeterminazione vada a detrimento (anche nella produzione legislativa) di quel più ampio concetto di dignità umana di cui sono elementi essenziali l’indisponibilità della vita, la responsabilità e la solidarietà interpersonale. Mi chiedo se per equilibrare questo evidente riduzionismo sia opportuno relativizzare la dinamica storica dell’universalismo  democratico (la sua radicazione nel farsi del diritto anche attraverso il cammino della legge): Kant ha già detto l’essenziale a questo riguardo, quando ha individuato  nel principio della dignità umana il nucleo centrale della ragion pratica in quanto formulazione teleologica dell’obbligo deontologico derivante dalla libertà; in questa prospettiva una cosa non va senza l’altra e senza bisogno di ricorrere a un equivoco concetto di natura in cui si salderebbero essere e dover essere e che crea aporie imbarazzanti  per la stessa Chiesa che se ne fa portavoce privilegiato (l’indissolubilità del matrimonio è un principio di diritto naturale? Se sì, tutta la legislazione divorzistica è ingiusta e illegittima – contravviene al diritto -. Se no, la normativa cattolica è antinaturale…).

Nel suo discorso al Bundestag il Papa insiste giustamente sui rischi di deformazione della legge se si consuma il divorzio tra potere e diritto : è uno scenario già nitidamente definito in seno alla democrazia greca ed iconicamente raffigurato nel conflitto tra Antigone e Creonte. Conflitto tragico (perché derivante da un’antinomia insolubile tra due nomoi inconciliabili), se si postula l’alterità sostantiva tra legge e diritto, per cui la prima starebbe unicamente dalla parte del potere (del tiranno o della maggioranza, potenze etiche di tutela dell’ordine della città) e il secondo starebbe interamente dalla parte della ragione oggettiva nella sua coessenzialità alla natura. Se le cose stessero così, il suicidio inevitabile di Antigone (del singolo,  testimone del diritto contro la tirannia della legge, dell’obiettore di coscienza che paga fino in fondo la fedeltà al primato assoluto del diritto)  minerebbe alla radice la pacifica convivenza della città umana, ipotecando insanabilmente  la legittimità  della sua  compagine giuridico-legale, sempre inadeguata, sempre potenzialmente ‘ingiusta’, in quanto accomodamento provvisorio e compromissiorio, in tensione con un diritto assoluto e dunque intrinsecamente inarrivabile.

La via d’uscita da quest’aporia tragica l’ha indicata alla democrazia greca (e universale) la morte ingiusta liberamente accettata dal primo ‘obiettore di coscienza’ documentato storicamente (non mera icona mitica come Antigone). Scegliendo di morire, di sottomettersi alla condanna capitale, invece che di sottrarsi all’ingiusta sentenza con la fuga; scegliendo, in nome della difesa della verità e della giustizia, di rispettare la giustizia di una legge che gli dà ingiustamente la morte, Socrate indica che l’inadeguatezza della legge al diritto (ed eventualmente il suo contravvenire alla giustizia) non costituisce un’alterità di principio che ne giustifica la relativizzazione assoluta e dunque la dissoluzione (quando essa scaturisce dal libero esercizio di deliberazione democratica di una comunità), ma l’inevitabile limite intrinseco ad un esercizio storico e comunitario di messa in atto e definizione di cosa sia il giusto, che seppur fallibile resta legittimo e necessario. Rompere il vincolo storico-comunitario di questa ricerca, che avanza faticosamente in un processo non lineare, discontinuo e diseguale di progressi e arretramenti, successi e fallimenti (in una logica impredicibile di  trial and error), in nome di un assoluto sostantivo preesistente all’esercizio deliberativo della ragion pratica  nella sua concreta dinamica di evoluzione storica (di apprendimento e implementazione progressiva dell’universalità dei diritti afferenti alla libertà e dignità umane) è un vulnus che, insegna Socrate, non si può permettere chiunque intraprenda la denuncia della pretesa totalizzante della polis in nome della giustizia e della verità. La legge non è il diritto, ma una delle sue strade privilegiate. Per questo, chiunque abbia a cuore il diritto e la tutela di una pacifica coesistenza della comunità umana nel rispetto della libertà e della dignità dei suoi membri dirà  “Vada come sta a cuore al dio. Alla legge si ubbidisce. Difendersi si deve” (Apologia di Socrate; II capitolo 19,5) anche nella denuncia aperta ed eventualmente personalmente costosissima della sua inadeguatezza.

 

12 Comments

  1. Stefano Ceccanti ha detto:

    Posizione 1: giuspositivismo, c’è un organo da qualche parte, ma dentro il sistema, che chiude il sistema (un parlamento, una cOrte, a livello nazionale, internazionale) e che stabilisce che ciò che è legale è anche legittimo.
    Posizione 2: giusnaturalismo, c’è un’autorità da qualche parte, laica o religiosa, che sa da sola cos’è la natura, ti dice lei ciò che è legittimo anche per differenza a ciò che è legale.
    Posizione 3: quella che è nei due discorsi, c’è una constituency dove senza fondamentalismi si discute di ciò che è legittimo e ciò che non lo è, sapendo che le percezioni che ciascuno ha del diritto naturale sono comunque parziali rispetto al suo contenuto, ma che ciò che è legale non è automaticamente legittimo, neanche nel più perfetto dei sistemi democratici.

  2. Teresa Bartolomei ha detto:

    Il sistema giuridico si distingue dal codice morale per la sua costrittività fattuale: è dotato di meccanismi altamente formalizzati di tutela dell’obbligatorietà delle norme e di sanzioni delle trasgressioni. Per il buon funzionamento della società è necessario che una sfera ampia di comportamenti individuali e collettivi sia regolata in modo socialmente vincolante e dunque sottratta alla libertà di scelta dell’individuo (a differenza dell’obbligazione morale, interamente a discrezione della volontà individuale). La fallibilità di principio di questa regolazione (il cui riconoscimento, appartiene al Dna costituzionale degli ordinamenti democratici – certo in misura differente in tradizioni statali diverse, con meccanismi non egualmente efficaci di tutela della sua implementazione: il mantenimento della pena di morte negli Usa è la più eclatante contravvenzione di questo principio) , non ne invalida la necessità e il suo essere fattualmente in vigore. Gli ordinamenti si evolvono, vengono rivisti, integrati, cancellati, ma sono necessari: perché una società funzioni, c’è bisogno che la discussione sulla legittimità trovi momenti di convergenza (provvisori, non assoluti, ma socialmente vincolanti) su criteri oggettivi di regolazione dei comportamenti. Una, anzi plurime “constituency in cui senza fondamentalismi si discuta di ciò che è legittimo e ciò che non lo è” appartengono ai presupposti essenziali di una sana democrazia. La sfera pubblica (nella diversità delle sue voci e dei suoi livelli) non è in ultima istanza altro che questo grande laboratorio di deliberazione consensuale su ciò che è giusto e ciò che non lo è, su ciò che è legittimo e ciò che non lo è. Il punto è che la discussione deve approdare a soluzioni concrete che definiscano vincolativamente comportamenti rilevanti dal punto di vista sociale, se si vuole garantire una pacifica e ordinata convivenza: ci vuole insomma un’istanza finale (il Parlamento, la Corte Costituzionale, il Tribunale dei diritti dell’Uomo, la Corte Europea) che in un dato momento storico (il 6 ottobre 2011) ponga fine alla discussione e definisca in caso di conflitto qual è (in una sintesi – provvisoria e non assoluta per principio, ma fattualmente determinante – del consenso democratico su questa questione) il comportamento legittimo per un soggetto individuale o collettivo in una determinata materia, nel quadro vincolante del Diritto positivo riconosciuto a questa data dall’istanza giudicante. Se una norma di diritto (con la d minuscola) entra in conflitto con una legge, per esempio, bisogna avere una decisione su quale delle due prevalga (nel caso del diritto europeo, gli Stati della Ue hanno accettato la sua prevalenza sulle proprie leggi nazionali, che devono essergli armonizzate. In caso di altre forme di diritto la prevalenza va in senso opposto. I conflitti in questo ambito sono permanenti e di esito mai scontato, oggetto di ampie e interminabili negoziazioni democratiche e istituzionali su piano nazionale e internazionale). Il sistema è aperto per principio (perché è pluralistico – composto da una molteplicità di istanze di controllo – e perché c’è un’istanza storica di perfettibilità e revisione della normativa legata a un processo diacronico di formalizzazione e riconoscimento di determinati diritti universali di matrice etica e antropologica – contro ogni riduzionismo giuspositivistico), ma è fattualmente, puntualmente ‘chiuso’ in termini operativi da istanze giudicanti e normative oggettive. In questo senso, affermare che lo Stato è fondato sul Diritto ma non (anche) sulla sovranità della legge è dissolvere uno dei pilastri di una ordinata e pacifica convivenza e mi sembra essenzialmente estraneo alla cultura liberale.

  3. Stefano Ceccanti ha detto:

    c’è la cultura liberale continentale in cui i diritti nascono dalla legge e quella liberale anglosassone in cui la legge nasce dai diriti..il punto è che il sistema non sia chiuso..

  4. Luca ha detto:

    Schiavone fa risalire la differenza tra Atene (polis: la politica fa le leggi e le leggi creano i diritti) e Roma (civitas: i diritti non sono fondati dalle leggi).

    A differenza di Regensburg, al Bundestag Ratzinger non ha parlato di Gerusalemme + Atene, ma di Gerusalemme + Atene + Roma. E mi pare uno shift cruciale, così come non ha parlato di illuminismo (cfr. Spe salvi) ed in tono positivo.

  5. Luca ha detto:

    (saltato un pezzo …)

    … così come non ha parlato di illuminismo (cfr. Spe salvi) ma di illuminismi ed in tono positivo.

  6. Teresa Bartolomei ha detto:

    Scusate, sono troppo ignorante per seguire il filo del vostro ragionamento, e vi chiedo di confermarmi se ho capito bene:
    a) il sistema giuridico anglosassone è più vicino a quello romano di quello continentale? Ho sempre pensato che quello italiano e tedesco ne discendessero direttamente e il loro meccanismo di formalizzazione fosse l’erede diretto della lex romana molto più della common law anglosassone;
    b) il Papa è andato al Parlamento tedesco (e poi alla Corte Costituzionale) a vantare la supremazia del sistema liberale anglosassone suggerendo magari, implicitamente, una rifondazione rivoluzionaria dell’ordinamento (che non andrebbe certamente in direzione di quel radicato “sentimento di popolo” che viene d’altro canto autorevolmente evocato come una delle fonti insopprimibili del recuperando diritto naturale)?

    Io il discorso del Papa l’ho capito in tutt’altra chiave. Non vorrei far scadere il dialogo in una discussione interna, afflittiva per i lettori landiniani, giustificata solo dalla mia incompetenza, ma dato che l’interpretazione di un passaggio del genere è cruciale (per quanto accademica possa sembrare, ha ricadute concrete molto forti), ricapitolo per amor di chiarezza quello che ci ho letto io,promettendo di chiudere qui questa discussione, troppo astratta per essere interessante per la maggior parte di noi.

    Nel suo discorso al Bundestag il Papa ha parlato in tedesco e la scelta lessicale (che non si può pensare fuorviata da incompetenza linguistica) è molto precisa : la questione che avanza è come si fa a distinguere tra “Recht” e “Scheinrecht”, tra “Diritto” (conforme a giustizia e dunque legittimo) e “Diritto illegittimo” (letteralmente “Diritto apparente”: normatività illegittima) e non come si fa a distinguere tra “Recht” e “Gesetz” (“diritto/Diritto” vs “legge”), che è un caso particolare della prima – più generale – domanda . Una legge, come una qualsiasi normativa positiva extrastatuale (common law) può (e deve: è la sfida etica del legislatore) essere conforme al “Recht” (e dunque esserne parte integrante), così come può (sciaguratamente) essere ‘ingiusta’ (essere “Scheinrecht”) e il problema, la questione di coscienza, del legislatore democratico è come essere sicuro che la normativa da lui promulgata sia legittima, dal momento che il consenso maggioritario non è un criterio sufficiente a garantire la conformità della legge alla giustizia.

    Mi sembra evidente che questo problema generale del diritto si pone a tutti i livelli di produzione (e anche di applicazione) di normativa : tanto per un parlamentare che deve scrivere e approvare le leggi, che per un commissario europeo o un qualunque responsabile di un organo internazionale che deve promulgare una normativa, così come per il membro di un consiglio di corporazione che deve darsi un codice, (non meno fortemente per contesti di applicazione della normativa in cui la ‘giustizia’ della decisione non è evidente). Il Papa
    ribadisce che il giudizio ultimo di legittimità è riservato esclusivamente alla coscienza del legislatore (cosa che la non anglosassone Costituzione italiana riconosce e tutela esplicitamente. Se non vado errata, faceva riferimento a questo la discussione sulla lealtà dovuta dai parlamentari alle decisioni del proprio partito di appartenenza aperta dal dissenso in merito alle indicazioni di voto relative ai referendum sulle privatizzazioni e sul nucleare, che nello scorso giugno ha trovato spazio anche nel Landino ad opera di Stefano). Asserisce poi che il legislatore democratico ha oggi, per orientarsi, piattaforme di Diritto come la Legge Fondamentale Tedesca e la Dichiarazione dei diritti dell’ONU, ma che la precomprensione ‘positivistica’ del Diritto (ispirata a un principio puramente funzionale e svincolata dal Diritto naturale) che oggi prevale, intorbida e rende più difficile quest’orientamento.

    La questione posta dal Papa è insomma quella della relazione tra diritto positivo (di cui la legge è solo una componente) e Diritto (come paradigma universale di legittimità) e non quella della relazione tra legge e diritto (le molteplici forme storiche di normative positive extrastuali), perché spero che non mi vogliate negare che il diritto è fallibile (potenzialmente ingiusto – Scheinrecht -) quanto la legge, essendo riconducibile a processi storici, contingenti di determinazione della normativa (o la common law è eterna, a differenza della public law? ). Non è un caso che il Papa infatti parli, a proposito del nazismo e dell’”Unrecht” che esso ha fatto trionfare contro la giustizia e la verità, non di “Gesetze”, ma di “geltendes Recht”: per i resistenti al nazismo, „war es unbestreitbar evident, daß geltendes Recht in Wirklichkeit Unrecht war” (“ era evidente in modo incontestabile che il diritto vigente, in realtà, era ingiustizia”). Nel caso del nazismo non sono in questione solo le leggi dello Stato, ma il complesso di normative sociali che tutto un popolo – nel suo sentimento profondo – ha messo in vigore e cui ha aderito, calpestando mostruosamente la giustizia. Anche il diritto trae la propria validità da un giudizio sociale (maturato extrastatualmente, ma comunque afferente a una maggioranza) e dunque, se si segue il ragionamento del Papa, la questione di un criterio ultimo di giudizio (alternativo a quello del consenso sociale) sulla giustizia della norma resta del tutto aperta anche nell’ambito della normativa afferente al diritto.

    Se comprendo fino in fondo il vostro ragionamento, il modello giuridico anglosassone ha comunque l’immensa superiorità rispetto a quello continentale di essere più ‘aperto’, perché postula come proprio principio fondativo la natura non statuale del Diritto, radicando la legge al diritto e quindi rifiutando per principio il monopolio statale sul piano giuridico. Onestamente questo giudizio mi sembra legato a schemi storici ormai del tutto oltrepassati, a stilizzazioni differenziali rigide, legate a costellazioni giuridiche otto-novecentesche, che a partire dal secondo dopoguerra risultano radicalmente alterate da una somma di formidabili fattori come: a) la redazione delle Costituzioni democratiche di vari Stati europei che ancorano le leggi a un corpus di diritti intangibili; b) la sottoscrizione di plurime convenzioni internazionali dei diritti universali da parte di molti Stati nazionali; c) la crescente implementazione giuridica dell’integrazione europea in trattati sovranazionali vincolanti per la legislazione nazionale; d) il moltiplicarsi di normative (commerciali, ecologiche, ecc.) interstatuali, attinenti a protocolli intergovernativi o a organizzazioni internazionali, che disegnano geometrie plurime e diacronicamente variabili di vincolatività per le legislazioni interne dei Paesi.

    Insomma, dal secondo dopoguerra ad oggi anche il sistema giuridico degli Stati continentali ha implementato un vasto spettro di meccanismi di pluralizzazione del diritto vigente, sia nel senso del suo ancoraggio vincolante al Diritto – nel caso di a) e b) – che in quello di progressiva erosione del ruolo centrale (se non monopolistico) della normativa statuale (legge) da parte di normative positive di natura non statuale.

    Da questo punto di vista il gap giuridico che poteva essere riscontrato a inizio Novecento tra la rigida (monarchica) statualità del repubblicanesimo giacobino e la porosa (poliarchica) flessibilità delle stateless societies anglosassoni è nei fatti ampiamente oltrepassato e la tendenza evolutiva è quella di una convergenza verso un nuovo modello, di radicazione giuridica delle statualità nazionali in piattaforme internazionali di diritto e di Diritto cui le legislazioni nazionali devono a vario titolo subordinarsi (o per ‘contingenti’ ragioni politiche ed economiche, come nel prevalere del diritto europeo e delle normative commerciali, o per ragioni di principio come nel prevalere dei corpus di Diritti universali) In questa tendenza, onestamente, non vedo alcun vantaggio ‘genealogico’ del modello anglosassone su quello continentale, perché sono notevoli e nient’affatto esaltanti i ritardi inglesi (rispetto all’integrazione europea) e statunitensi (rispetto al riconoscimento effettivo della vincolatività dei diritti umani e delle convenzioni e degli organismi preposti al loro riconoscimento), così come è tragicamente eclatatante il ritardo statunitense nell’implementazione strutturale nel sistema giuridico del riconoscimento della fallibilità del diritto positivo (della forbice storica di non sovrapponibilità rispetto al Diritto delle normative positive come contingenti, puntuali, parziali produzioni sociali irriducibilmente soggette all’errore umano) attraverso quella normativa fondamentale che è l’abolizione della pena di morte (è ai miei occhi impossibile vantare la superiorità di un sistema giuridico che spedisce gli esseri umani sulla sedia elettrica o all’iniezione letale. E questo è un giudizio sulla forma giuridica, non di natura morale).

    La sfida giuridica e politica più attuale, da questo punto di vista, non mi sembra in questo senso quella del rafforzamento della rilevanza del diritto positivo rispetto alla legge (che è nei fatti, ed a vari livelli è resa irreversibile dal processo di integrazione europea e di globalizzazione), magari attraverso un rivoluzionamento commonlawistico degli ordinamenti continentali (che tra l’altro mi sembra in contrasto con le legittime e condivisibili preoccupazioni garantiste dei miei amici contro lo strapotere dei giudici, che su altro versante hanno sventuratamente – dal mio punto di vista – portato il mio amico Diotallevi a votare no al referendum sul legittimo impedimento), ma quella del rafforzamento dei meccanismi e degli istituti di efficace controllo e incentivazione della conformità delle normative positive di varia natura (incluse le leggi) al Diritto definito nelle piattaforme normative dei diritti universali riconosciuti su piano internazionale.

    Invocare la preesistenza ‘ontica’ (naturale o metastorica) dei diritti come presupposto delle leggi e del Diritto, invece che sottolineare la dinamica della loro esplicazione e messa in vigore strutturale all’interno delle pratiche democratiche di deliberazione e dei processi storici di rivendicazione e definizione dei diritti universali non mi sembra che aiuti, al contrario indebolisce la legittimità delle istanze istituzionali e delle pratiche storiche e democratiche di tale conformazione (ancora fragili , frammentate, relativamente impotenti – basta un soffio del gigante Usa o un veto del molosso cinese per bloccare un processo di legittimazione delle normative e delle loro prassi di applicazione. Basti pensare alle grottesche ingiustizie del diritto commerciale stabilito dal WTO, alle impasse dell’Onu, o ai permanenti tentativi di delegittimazione e paralisi del Tribunale Internazionale), che sono lo strumento precario e insufficiente ma reale, che nel nostro – e non in un altro – tempo è dato ai popoli della terra per affermare, difendere e implementare giuridicamente e politicamente i diritti universali dell’essere umano.

  7. Luca ha detto:

    La tesi di Schiavone (Ius, Einaudi) – parlo da tifoso dei giuristi e da ignorantissimo di legge/diritto – è (più o meno):
    – tutto deriva dal diritto romano, ma la civil law via codificazione di Giustiniano (infinitamente zozzone e vero inventore della cristianità, che lo possino) e la common law no.
    – Sul continente si sono per un po’ salvati Olanda(Dutch roman law), Italia e pure un po’ la Polonia.
    – L’Italia si era salvata dalla civil law (strabanalizzo!) sino alla fine dell’800, ma poi sono arrivati i giusubblicisti tedeschi ed hanno fatto il guaio (coincide con tesi S. Cassese). Un po’ come per il modello di politica economica: verso gli anni ’80 dell’800 si passa dal riferimento inglese al riferimento tedesco.
    – Per fortuna alla Costituzione c’erano sturziani e canonisti (non ecclesiasticisti tipo Dossetti) ed hanno rimediato (ad esempio, ringraziando i marines e i popolari, non abbiamo in Costituzione l’unicità dell’ordinamento, tipica caratteristica statale). (Sul punto giuspubblicisti di fine 800 e inizi 900, fascisti, comunisti, azionisti, scuola della Cattolica – vi ricordate dove insegnava Miglio G.? -, clerico moderati e socialisti sono nello stesso semipiano.)
    – Un punto delicato è che in questa storia la parola liberale significa poco. Perché sono liberali i critici e sono liberali i razionalisti: ma sono agli antipodi. Sturzo e Jemolo sono due cattolici liberali, ma Sturzo “bbbbuono” e Jemolo “nobbbuono”. Dunque anche “cattolici liberali” significa poco.

    Ora che ho fatto la mia solita figuraccia, qualcuno che ci capisce mette un po’ d’ordine? Please!

    ***

    Secondo me il Papa ha distinto prima tra Recht e Gesetz (ricordando a quest’ultima che non fonda diritti) e poi tra Recht e Scheinrecht, ma dicendo CHIARAMENTE:
    a. che distinguere tra le due è sempre stato difficile ed oggi lo è ancor di più;
    b. che alla natura non si accede solo per via di scienza positiva (dunque, quando si discute di vita/morte i biologi servono ma non bastano);
    c. e che la natura va cercata anche indagando l’insieme e le condizioni (che notoriamente possono mai essere esaurite dalla conoscenza). Pensa che a me veniva in mente la Critica del giudizio …

  8. Antonio Emanuele ha detto:

    Caro Luca,
    a proposito dei tuoi ultimi due punti (b. e c.) vorrei rilevare che questa suddivisione in struttura logico-formale (b.) della conoscenza e in condizioni iniziali e al contorno (c.) per la conoscenza è ancora insufficiente perchè sembra lasciare alla struttura logico-formale il ruolo di solido scheletro per giungere ad una esatta conoscenza.
    Purtroppo (per i positivisti) i teoremi sulla logica dimostrati, da Godel e fino a oggi, chiariscono che all’interno di un qualunque sistema logico assiomatico (i cui assiomi possono anche avere una origine sperimentale) esistono proposizioni indecidibili. Proposizioni, cioè, che all’interno di quel sistema non possiamo dimostrare essere vere o false. Ovviamente questa incompletezza del nostro sistema logico può essere colmata SCEGLIENDO come assioma aggiuntivo l’affermazione che quella proposizione indecidibile è vera. Oppure, A NOSTRA SCELTA, che essa è falsa. Ovviamente abbiamo così espanso il nostro sistema logico-formale ma IN MODO ARBITRARIO anche se logicamente corretto.
    Per quanti sforzi possiamo fare, alla conoscenza della natura possiamo accedere per via razionale ma con quegli elementi di arbitrarietà che ho indicato sopra. La nostra ricerca di esattezza è sconfinata nel territorio dell’anima (per riferirci all’Ulrich di Musil).
    Ovviamente alla intrinseca incompletezza razionale si aggiunge il problema delle condizioni al contorno e iniziali.
    Va da sè che l’arbitrarietà di quella libera scelta (per ottenere una più ampia conoscenza) è fonte di dolore ed è la Croce che ci tocca portare (fin dall’allontanamento dal Paradiso Terrestre).

  9. Luca ha detto:

    … e difatti mica Ratzinger dice che è facile, né che del diritto naturale si possa dare una codificazione!!!
    Questo non significa che, nel caso specifico, il giudice non possa provare a dire il diritto: iuris-dictio.
    Lui ha rotto con la seconda scolastica, e forse anche con molto della prima.

    Per le stesse ragioni che ricordi Olivetti parlava di etica come filosofia anteriore. Niente teologia negativa e afasìa filosofica, ma pura fatica di pensare il primato dell’amore e della libertà

  10. Teresa Bartolomei ha detto:

    Sul primo commento di Luca: interessantissima ricostruzione, correggo la mia prospettiva storica, ma sugli argomenti non vedo alcun passo avanti.
    Sulla replica di Luca ad Emanuele : l’etica è kantianamente filosofia anteriore proprio perché è lo spazio in cui l’essere umano fa i conti con la propria libertà (e l’amore che la sostanzia), senza alcuna ‘dipendenza’ gnoseologica dalla conoscenza teoretica della res extensa (della natura). Nella Critica del giudizio viene tematizzato precisamente il fatto che un approccio puramente teoretico (postivistico) alla natura non è sufficiente dal punto di vista razionale (ed esistenziale). Ma la prospettiva dischiusa da un approccio ‘olistico’ è quella di un giudizio sì soggettivamente universale, ma non oggettivamente vincolante: sul giudizio estetico non si può fondare alcun precetto etico (e tantomeno alcun sistema giuridico). Il Papa parla invece della “ragione oggettiva” che sarebbe inerente ad un approccio olistico alla natura e questo, postkantianamente, si dà solo in una prospettiva di filosofia dello spirito di marca idealistica (poco promettente dal punto di vista di una pensiero umanisticamente incentrato sulla priorità del discorso etico).

  11. Luca ha detto:

    @ Teresa: non era una risposta, sulla quale, sto ancora pensando … Era solo “materiale in vista di”.

  12. Antonio Emanuele ha detto:

    Non volevo innescare una discussione sugli ambiti di validità di un approccio filosofico. Mi premeva soltanto fare una riflessione di tipo metodologico.
    In particolare, volevo ricordare che chiunque abbia in animo di costruire un sistema razionale in senso stretto deve tener conto di alcune condizioni importanti. Queste condizioni sono indipendenti dall’ambito specifico del sistema da costruire (può essere una costituzione, un modello scientifico, una teologia o un’etica) e sono legate alla richiesta di utilizzare esclusivamente la logica quale strumento di sviluppo del sistema. Le condizioni da tenere in conto sono essenzialmente 3:
    1) I principi (assiomi o proposizioni fondamentali) devono essere compatibili tra loro. L’incompatibilità anche tra solo due di essi comporta la possibilità nel sistema razionale di dedurre in maniera logicamente corretta una proposizione e la sua contraria. Ciò rende assolutamente inutile un tale sistema razionale. La condizione di compatibilità può essere semplice da valutare in un modello matematico ma appare di difficile valutazione se pensiamo a una carta costituzionale.
    2) Il sistema razionale così costruito è, comunque incompleto. Pur operando all’interno di tale sistema in maniera logicamente corretta, esistono proposizioni riguardanti l’ambito specifico di tale sistema razionale che non siamo in grado di dimostrare essere vere o false.
    3) Possiamo estendere il nostro sistema razionale aggiungendo un nuovo elemento ai principi, purchè compatibile con essi. Come osservato nel mio commento precedente questa scelta è arbitraria.
    Sotto queste condizioni è possibile costruire in un certo ambito una pluralità di sistemi razionali indipendenti, anche tra loro incompatibili. Non possiamo preferire uno tra questi valutando esclulsivamente la loro correttezza formale. Sembrerebbe che il “pluralismo” sia un elemento caratteristico della razionalità (intensa in senso stretto).

    La preferenza accordata a sistemi razionali che hanno principi direttamente legati a dati empirici (leggi: positivismo nella variante del Circolo di Vienna) non riguarda la correttezza formale del sistema. E’ di per sè una scelta arbitraria e finisce con il costruire sistemi razionali fortemente incompleti e di fatto inutilizzabili.
    In realtà anche in ambito strettamente scientifico è sempre più frequente imbattersi in modelli in cui tutti o alcuni dei principi nulla hanno a che fare con il dato empirico. Tali modelli godono tuttavia di ampio consenso poichè hanno grandi capacità predittive (vedi per esempio la Teoria delle Stringhe). Se anche nella scienza ci si allontana da quella che Teresa (riferendosi al Papa) chiama “ragione oggettiva”…
    La strada è lunga e sicuramente la soluzione non può essere quella di marca idealistica che a me sembra solo una rassicurante scorciatoia.

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