La transizione infinita. Un progetto di ricerca


Cari amici, chiedo a quanti desiderassero contribuire, di aiutarmi a meglio definire questo progetto di ricerca che sto predisponendo per il triennio 2010/2013.
Grazie anticipatamente a tutti
Saro Sapienza

1. Molteplici sono le ragioni che rendono oggi difficile e controversa la ricostruzione del diritto internazionale come sistema normativo. Qui vogliamo segnalarne una che non sempre riceve, ci pare, l’attenzione dovuta. Intendiamo far riferimento al fatto che la situazione attuale del diritto internazionale è caratterizzata dalla compresenza di due modelli, fra loro alternativi, che si trovano a coesistere senza che si sia pienamente realizzata la transizione dall’uno all’altro.
Il primo modello è quello tradizionale del diritto internazionale classico, come ordinamento della coesistenza degli Stati sovrani, mentre il secondo è quello della comunità internazionale organizzata, tendente alla dimensione costituzionale della Civitas Maxima.
Questi due modelli differiscono fra loro per numerosi elementi, il più importante dei quali è la tecnica normativa, ossia la struttura profonda delle loro norme e il loro modus operandi.
In questo breve scritto intendo illustrare con pochi tratti questa differenza.

2. Il primo dei modelli cui si allude supra, assai risalente,si basa sulla accettazione da parte degli Stati dell’idea della loro uguaglianza sovrana e dunque della necessità logico-giuridica di rispettarsi reciprocamente in quanto enti ugualmente sovrani.
Anche prima della pace di Westfalia, tradizionale punto di partenza per le trattazioni del diritto internazionale, gli Stati si attenevano infatti nei loro rapporti al rispetto del cosiddetto principio di non intervento negli affari interni.
Il contenuto di questo obbligo di astensione risulta già allora delimitato abbastanza chiaramente. Dalla ricostruzione della prassi dell’epoca emerge infatti un “catalogo” assai vario di situazioni, riconducibile sostanzialmente a due ipotesi fondamentali.
Un primo insieme di casi rubricati come intervento negli affari interni è quello delle situazioni in cui un sovrano richiede ad un altro sovrano di adottare, o di astenersi dall’adottare, un certo comportamento nell’esercizio del proprio potere di governo. Anche la semplice richiesta di clemenza per un suddito del sovrano richiesto, veniva ritenuta violare il principio e respinta con la motivazione che la questione era puramente interna e dunque di esclusiva competenza del sovrano territoriale.
Un secondo insieme di ipotesi di intervento vietato era quello delle attività che non miravano a chiedere al sovrano l’adozione di un comportamento determinato, ma turbavano comunque l’esercizio da parte sua dei propri poteri di governo favorendo o fomentando complotti che turbassero l’ordine sociale nel suo Stato.
Tutti questi comportamenti erano compresi nel divieto di “se mêler des affaires domestiques” (letteralmente “immischiarsi degli affari interni”) ed é facile rendersi conto che l’elemento che li accomunava era appunto il fatto di recare molestia all’esercizio del potere di governo da parte del sovrano territoriale.

3. Ma come mai anche soltanto avanzare una richiesta di clemenza poteva essere considerato un atto lesivo dell’altrui sovranità? Per comprenderlo occorre ricordare che l’attività di amministrazione della giustizia era ancora ritenuta fin dall’epoca medioevale la manifestazione per eccellenza del potere sovrano e, quindi, il richiedere per un suddito altrui un trattamento differente da quello che il sovrano territoriale gli riservava era come giudicare la condotta di quel sovrano e quindi esercitare nei suoi confronti il potere sovrano per eccellenza, quello di fare da giudice,e, soprattutto quello di costruire o meglio ricostruire una visione della realtà che si poneva come alternativa a quella offerta dall’altro sovrano. Opporre il proprio potere di accertamento e qualificazione giuridica dei fatti a quello dell’altro sovrano, sostituirsi a lui nell’esercizio di questo potere che era ritenuto essenziale alla sovranità, al punto che se ne rivendicava il diritto all’esclusivo esercizio.
Ora, come si sa, il vero punto di rottura tra l’orizzonte medioevale e quello moderno é quindi rappresentato, con riferimento a questa questione, dall’accettazione della realtà della pluralità delle iurisdictiones. La società internazionale è una società nella quale coesistono fra di loro diversi Stati, tutti ugualmente titolari di una propria sfera di iurisdictio, autonoma e distinta da quella degli altri Stati. Ed ancor oggi essa mantiene caratteristiche in parte comparabili.
Ma si tratta di un punto sul quale è necessaria qualche ulteriore elaborazione concettuale. Innanzitutto, conviene chiarire che quanto siamo venuti dicendo fin qui trova i suoi presupposti filosofici nell’affermazione secondo la quale il moderno non è più l’epoca della Veritas, ma della coesistenza tra diverse Auctoritates, ognuna delle quali legittima la propria personale, autonoma Veritas e attraverso la posizione di essa si autolegittima. Ecco come si costruisce la legittimazione del potere politico dello Stato sovrano che è sovrano proprio perché padrone e anzi artefice della sua Veritas.
Non è affatto casuale che la nostra indagine abbia preso le mosse dallo sfaldamento della costituzione monolitica o comunque rigidamente gerarchica del mondo medioevale e della sua razionalizzazione giuridica. E’ lo stesso periodo, coincidenza significativa, della crisi umanistica del quattro-cinquecento, in cui entra appunto in crisi la ragione classica, la costruzione aristotelico-tomista che forniva il paradigma della conoscenza universale e quindi della giustizia universale. Entrano in crisi le verità, anzi l’idea stessa della Verità per lasciare il posto allo scetticismo e alla cultura libertina in nome dell’assoluta libertà dell’individuo da qualsiasi costrizione. E’ la fine della legge forte basata su una certa idea dell’ordine naturale, del comando divino..

4. Ora, se ogni sovrano e dunque ogni Stato è portatore della propria autonoma Veritas, l’unico modo in cui queste differenti e autonome Veritates possono coesistere è quello di costruire un ordine che, lungi dall’affermare una propria Veritas, abbia l’unico scopo di favorire la coesistenza tra queste autonome individualità. Un ordine che sia basato non su una particolare Veritas, ma sulla convenzione, sull’idea che occorre comunque coesistere, rispettando il diritto di ciascuno a costruire la sua autonoma Veritas.
L’individuo soggetto pleno jure, ossia il Sovrano prima e lo Stato poi, è il padrone del diritto e quindi pone un “diritto senza Stato” che in primo luogo si basa su una ipotesi meramente convenzionale, ossia la necessità della convivenza perché bisogna convivere, la promozione della pace perché la guerra sarebbe troppo rovinosa e quindi impensabile dal punto di vista della conservazione del sistema. Inoltre questo individuo sovrano che è lo Stato, se è sovrano e proprio perché lo è, deve rifiutare la costruzione di un’area istituzionale di autentica neutralizzazione delle contrapposte pretese quale potrebbe essere uno “Stato di Stati” a livello mondiale e quindi si condanna a rimanere in una situazione di perenne scontro tra le contrapposte pretese.
Abbiamo quindi una situazione di pace (o meglio di non guerra) basata su norme che sono mere regole del gioco (il principio del non intervento negli affari interni ci dice solo che bisogna rispettare l’altrui sovranità, ma non dice né in che cosa essa consista, né fino a che punto bisogni rispettarla) di un ordine convenzionale. E poi abbiamo anche una situazione di scontro delle pretese contrapposte che era nel diritto classico quella dello “stato di guerra” e nel diritto attuale quella dell’autotutela variamente e diversamente configurata nelle pieghe di un paradigma istituzionale, oggi rappresentato dalle Nazioni Unite o comunque da una qualsiasi ricostruzione della comunità internazionale come momento di ordine.
Dico dunque che secondo questo modello il diritto internazionale mi appare come il prototipo dell’ordine convenzionale perché vedo che esso si basa su un equilibrio basato a sua volta su un accordo (una sorta di contratto sociale) tra individualità così forti (gli Stati) da non poter procedimentalizzare il conflitto fino a far emergere una legittimità forte e legale, un governo mondiale che, pur reggendosi su un consenso convenzionale, eserciti una qualche forma di potere legittimo. Ciò rende ragione, mi pare, del perché i tentativi pur generosi di far “progredire” l’ordine internazionale verso forme più spinte di socialità si siano a tutt’oggi miseramente infranti sulle rocce di un “contrattualismo” monolitico e immutabile (penso alla costruzione di un ordine mondiale basato su una organizzazione internazionale come l’Organizzazione delle Nazioni Unite, o alla teoria dello jus cogens come limite all’autonomia contrattuale degli Stati, o a certe teorizzazioni della responsabilità degli Stati, ma gli esempi potrebbero moltiplicarsi).

5. Eppure questa rappresentazione non contrattualistica del diritto internazionale dilaga fino talvolta a sovrapporsi alla logica che fino a questo momento abbiamo descritto, creando un diritto internazionale parallelo, o forse sarebbe meglio dire una tessitura non omogenea che ci spinge a parlare di una transizione infinita tra l’ordine convenzionale che abbiamo descritto e che rappresenta il punto di partenza in senso cronologico ma anche logico di una evoluzione e gli esiti, spesso solamente anticipati, di questa evoluzione in senso lato “costituzionalistica”. Emerge così quello che in apertura indicavamo come il secondo modello delle relazioni internazionali.
Ciò si deve, mi pare, a molteplici fattori, tra i quali ad esempio la creazione e l’operare della Organizzazione delle Nazioni Unite. Già diversi anni fa Richard Falk scriveva della sovrapposizione tra il modello westfaliano e il modello delle Nazioni Unite, indicando le difficoltà di questa interazione.
Ma in realtà credo si debba rendere ragione di altri elementi di novità, che prendono certamente le mosse dall’esistenza delle Nazioni Unite e muovono poi autonomamente verso una nuova concezione del diritto internazionale.
Essi mi paiono nella sostanza riconducibili proprio all’abbandono del paradigma convenzionalista e al tentativo di costruire invece valori comuni sui quali fondare la comunità internazionale, vista non più come una mera comunità di coesistenza, ma come una comunità fondata sulla condivisione di valori. Una visione dunque che mira a sostituire a una comunità di Stati retta da una logica convenzionalista una comunità di Stati che si riconoscono in valori comuni. Questi valori sono difficili da individuare in maniera esaustiva e l’elenco che se ne volesse tracciare sarebbe sempre approssimato per difetto.
Essi poi sono valori che vengono affermati come un programma di lavoro, riprendendo l’atteggiamento militante che già fu dei giuristi positivisti di fine ottocento. E in larga misura tendono a coincidere con i fini delle Nazioni Unite. Se volessimo però qui privilegiare una linea evolutiva tra le altre potremmo richiamarci all’imponente programma normativo in materia di diritti umani che prende le mosse dalla adozione della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’uomo e che ha travolto (per non dire stravolto) il diritto internazionale classico.

6. Questo secondo modello però, così come l’ho succintamente evocato nella sua “purezza”, è lungi dall’essersi affermato nel diritto internazionale di oggi e per seri motivi. Ed anche questo è un fatto noto, ma sul quale evidentemente non si riflette abbastanza. Ci si limita ad attribuire i difetti del sistema, che sono tanti, ad una sua imperfetta realizzazione. Invece si deve correttamente affermare che tale sistema avrà la possibilità di costruirsi solo quando (semmai accadrà) verrà meno la “forma Stato” come modello di organizzazione dei rapporti politici interindividuali e poi internazionali.
Per il momento, la compresenza del vecchio diritto autenticamente “internazionale” (basato sul principio del non intervento negli affari interni e sulla separazione anche solo formale fra momento del diritto e momento della violenza) e del “nuovo” diritto istituzionalizzato e tendenzialmente universale ha soltanto creato qualche problema in più ai teorici del diritto internazionale.
I problemi che questa contemporanea vigenza di due modelli di diritto ha creato ai teorici derivano insomma principalmente dal fatto che non si tiene ben presente che il diritto “internazionale” come lo rileviamo nella prassi degli Stati e il diritto “universale” della comunità mondiale sono due fenomeni affatto differenti che non si possono sovrapporre o assimilare.
Credo dunque che sia la irrisolta compresenza tra questi due modelli a spiegare la difficoltà di conciliare due discorsi giuridici ispirati appunto a differenti modelli. La fase attuale appare così come la fase di una transizione infinita dall’un modello all’altro che, come ho spiegato altrove, in realtà appare destinata a non compiersi mai. Siamo dunque chiamati a una difficile, funambolica operazione, di costruire un diritto per questa transizione infinita.
E vorremmo adesso qui segnalare i percorsi di questa riflessione.
Il più ovvio è rappresentato dalla necessità di mettere a fuoco i profili della compatibilità dell’azione coercitiva unilaterale con le dinamiche della sicurezza collettiva e del mantenimento della pace, tema sul quale il dibattito è vivace e variegato.
In secondo luogo, un campo sul quale merita impegnare la ricerca è quello del necessario ripensamento della teoria delle fonti. La consuetudine si destruttura in una composita collezione di materiali genericamente ascrivibili alla categoria del diritto internazionale non scritto, in relazione ai quali appare evidente che la teoria non può attestarsi sulla meccanica riproposizione di vecchi schematismi. Ed anche sul versante della teoria del trattato multilaterale, un potentissimo strumento normativo che abbiamo ereditato dalla elaborazione otto-novecentesca, la composizione tra il momento unilaterale che si manifesta non solo nel generalizzato ricorso alle riserve, ma anche e forse di più nel corposo corredo di dichiarazioni interpretative unilaterali che sempre più spesso accompagnano le dichiarazioni contrattuali.
In terzo luogo, abbisogna ancora di un robusto contributo di ricerca, la teoria dell’incidenza sistematica della normativa sui diritti umani sul complesso del diritto internazionale, che non potrà cogliere significativi risultati se non alla luce di una rielaborazione della sovranità in quanto istituto giuridico non più riconducibile al ruolo di custode ultimo della libertà di fatto dello Stato, ma in cerca di una teorizzazione autenticamente internazionale.
In quarto luogo ci serve una teoria non stato centrica della organizzazione internazionale, che non la descriva insomma come una forma di Stato di Stati.

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